Para o Superior Tribunal de Justiça, o ICMS substituição tributária (ICMS-ST) não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. A decisão, unânime, julgada na sistemática de recurso repetitivo, deve ser, obrigatoriamente, seguida pelas instâncias inferiores.
O regime de ICMS substituição tributária é uma forma de arrecadação de impostos em que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS é transferida para um único contribuinte na cadeira de produção ou comercialização de determinados produtos. Isto significa que, em vez de cada empresa pagar o ICMS sobre o valor que ela vendeu, apenas a primeira empresa (geralmente a indústria ou o importador) paga o ICMS sobre o valor estimado da venda final ao consumidor. O objetivo do regime é facilitar a fiscalização do cumprimento das obrigações tributárias em determinada cadeia de circulação de mercadorias.
Em uma vitória expressiva para os contribuintes, o STJ fixou a seguinte tese “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da contribuição ao PIS e a Cofins devida pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”, (Tema 1.125).
A controversa decidida é relativa à possibilidade de o contribuinte substituído (varejista), no regime de substituição tributária progressiva do ICMS, excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS a parcela correspondente ao tributo estadual retido antecipadamente pelo contribuinte substituto (indústria). Em regra, nesses casos, ICMS-ST, recolhido pelo substituto tributário, incorpora-se ao custo de aquisição dos bens que serão revendidos ao consumidor final e compõe indevidamente seu faturamento e/ou receita bruta que é a base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS.
Para o ministro relator “não cabe entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo”. Lembrou o ministro que o STF ao julgar o tema 69 da repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.
Em relação ao ICMS-ST, o STF ao ser instado a se manifestar, declinou do julgamento por entender se tratar de matéria infraconstitucional. Neste caso, a palavra final é do STJ.
A decisão é significativa e beneficia todos aqueles contribuintes que figuram como substituído tributário no regime de ICMS-ST, pois, significará redução dos valores a serem recolhidos de PIS e COFINS para a União Federal, como também podem pedir a restituição dos valores recolhidos a mais nos últimos cinco anos.
